В соответствии с пунктом 1 статьи 180 Налогового кодекса Республики Беларусь (далее – НК) постоянным представительством иностранной организации, расположенным на территории Республики Беларусь, признаются:

1.1. постоянное место деятельности, через которое иностранная организация полностью или частично осуществляет предпринимательскую и иную деятельность на территории Республики Беларусь, за исключением предусмотренной абзацами вторым - пятым части первой пункта 5 статьи 180 НК;

1.2. организация или физическое лицо, осуществляющие деятельность, за исключением предусмотренной абзацами вторым - пятым части первой пункта 5 статьи 180 НК, от имени иностранной организации и (или) в ее интересах и (или) имеющие и использующие полномочия иностранной организации на заключение контрактов или согласование их существенных условий.

Иностранная организация не рассматривается как имеющая постоянное представительство, если при организации и осуществлении деятельности от имени иностранной организации и (или) в ее интересах организация или физическое лицо действуют в рамках осуществления своей обычной деятельности. Под обычной деятельностью понимается деятельность, которая осуществляется самостоятельно и не подвергается указаниям или контролю со стороны иностранной организации и при осуществлении которой предпринимательский риск за ее результаты лежит на организации или физическом лице, а не на иностранной организации, которую они представляют.

Пунктом 5 статьи 180 НК не признается постоянным представительством иностранной организации в Республике Беларусь организация, физическое лицо или место, используемое ею исключительно для одной или нескольких следующих целей: хранение, демонстрация или поставка товаров. Поставкой считаются доставка и отгрузка товаров без их реализации на территории Республики Беларусь через постоянное представительство иностранной организации; закупка товаров, (работ, услуг), имущественных прав для иностранной организации; сбор или распространение информации для иностранной организации; осуществление иных видов деятельности, если при этом деятельность в целом носит подготовительный или вспомогательный характер.

Указанные в части первой пункта 5 статьи 180 НК виды деятельности не приводят к образованию постоянного представительства иностранной организации на территории Республики Беларусь, даже если они осуществляются через постоянное место деятельности иностранной организации, при условии, что эти виды деятельности отдельно либо в совокупности носят подготовительный или вспомогательный характер.

Виды деятельности иностранной организации на территории Республики Беларусь рассматриваются как подготовительные или вспомогательные, если они носят такой характер по отношению к деятельности иностранной организации, за осуществление которой иностранная организация получает выручку. Следует отметить, что согласно пункту 6 статьи 180 НК ввоз иностранной организацией в Республику Беларусь или вывоз из Республики Беларусь товаров, иное перемещение товаров или иного имущества при отсутствии признаков постоянного представительства иностранной организации, определенных пунктом 1 статьи 180 НК, не приводят к образованию постоянного представительства этой иностранной организации в Республике Беларусь.

В случае работы физического лица на территории Республики Беларусь по поручению иностранной организации может возникнуть постоянное представительство на нашей территории. В случае установления, что физическое лицо действует от имени иностранной организации и (или) в ее интересах и (или) имеющие и использующие полномочия иностранной организации на заключение контрактов или согласование их существенных условий может быть расценено, что компания-нерезидент имеет постоянное представительство на территории Республики Беларусь.

В случае выполнения физическими лицами – резидентами Республики Беларусь по трудовому договору с иностранной организацией, находящейся за пределами Республики Беларусь – дистанционно в рамках своих профессиональных и в интересах нерезидента должностных обязанностей, а также иных работ (услуг) следует учитывать следующие нормы законодательства. Физические лица – резиденты Республики Беларусь, работая дистанционно, например, логисты, менеджеры могут выполнять свои должностные обязанности находясь вне стационарного рабочего места или на ином рабочем месте, то есть в том числе арендовать помещение.

Если указанные физические лица выполняют функции только в рамках трудового договора, заключенного с иностранной организацией, должностных инструкций в рамках своих профессиональных и должностных обязанностей, не осуществляют дополнительных функций (действий) не приведет к образованию постоянного представительства на территории Беларуси. Таким образом, в этом случае денежные средства на заработную плату за выполнение должностных обязанностей сотрудников иностранной компании должны поступать на их счета, открытые в банках Республики Беларусь или в банках Российской Федерации. Однако, выполняя свои должностные обязанности с учетом заключенного трудового договора, не должно прослеживаться выполнение иных функций, в частности функций по управлению компанией Российской Федерации заключая договора, оговаривая существенные условия по сделке, то есть выполнять функции руководителя.

В договорах на оказание услуг с физическим лицом может усматривается гражданско- правовой договор, а соответственно и дополнительные риски.

Незаконная предпринимательская деятельность.

Согласно статье 1 Гражданского кодекса Республики Беларусь предпринимательская деятельность - это самостоятельная деятельность юридических и физических лиц, осуществляемая ими в гражданском обороте от своего имени, на свой риск и под свою имущественную ответственность и направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи вещей, произведенных, переработанных или приобретенных указанными лицами для продажи, а также от выполнения работ или оказания услуг, если эти работы или услуги предназначаются для реализации другим лицам и не используются для собственного потребления. Предпринимательская деятельность, осуществляемая без государственной регистрации либо без государственной регистрации и специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно, - влечет наложение штрафа в размере до ста базовых величин с конфискацией предмета административного правонарушения, орудий и средств совершения административного правонарушения, а также до ста процентов от суммы дохода, полученного в результате такой деятельности, или без конфискации (пункт 2 статьи 13.3 КоАП);

При постоянном получении дохода физическим лицом (договор на оказание услуг) может возникнуть подмена трудового договора ГПД. Пунктом 1 Указа Президента Республики Беларусь от 06.07.2005 № 314 «О некоторых мерах по защите прав граждан, выполняющих работу по гражданско-правовым и трудовым договорам» определены условия заключения ГПД. Для каждого конкретного вида предусмотрены условия, которые обязательно должны быть в нем отражены. Так, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику в установленный срок, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (уплатить цену работы) (пункт 1 статьи 656 ГК). Работа выполняется за риск подрядчика, если иное не предусмотрено законодательством или соглашением сторон. То есть, ГПД должен содержать существенные условия, предусмотренные законодательными актами либо установленные соглашением сторон. Кроме того, в нем могут быть предусмотрены и дополнительные условия. Чтобы не допустить подмены трудового договора ГПД, определения лишь его наименования будет недостаточно. Важно включить в него все условия, отражающие суть правоотношений между сторонами.

Прежде всего следует правильно сформулировать предмет договора (пункт 1 статьи 402 ГК). Следует отметить, что в отличие от трудового договора ГПД заключается для выполнения конкретной определенной работы, а не выполнения обязанностей штатного работника в течение определенного промежутка времени. Если по договору будут осуществляться услуги на постоянной основе, то будет в данном случае подмена трудового договора ГПД. При выполнении физическим лицом, находящимся на территории Республики Беларусь и состоящего в трудовых отношениях с юридическим лицом – резидентом Российской Федерации, следует учитывать следующее.

Существенными обстоятельствами, влияющими на образование постоянного представительства в этом случае могут являться: - физическое лицо (физические лица) ведет от имени компании-нерезидента переговоры с конечными покупателями, оговаривая с ними существенные условия сделки (цена, сроки и номенклатура поставок); - физическое лицо (физические лица) ведет и имеет доступ к расчетному счету компании нерезидента и/или пользуется им сам, на сайты дистанционного банковского обслуживания осуществляется вход с компьютера физического лица (физических лиц); - у физического лица (физических лиц) хранятся документы бухгалтерского и оперативного учета (накладные, договора, счет-фактуры) имеющие отношение к сделкам по реализации товаров конечному потребителю, а также печати и штампы компании нерезидента; - на документах деловой переписки, имеющих отношение к сделкам по реализации товаров конечному потребителю, (проекты соглашений, договоров, ценовые предложения, заявки на грузоперевозки) имеются личные реквизиты физического лица (физических лиц) (подписи, телефонные номера, адреса электронной почты); - в электронной почте физического лица (физических лиц), мессенджерах есть переписка с конечными потребителями товаров; - лица, причастные к оформлению сделок со стороны конечного покупателя, организации перевозок конечной продукции и ее таможенному оформлению, прямо укажут на штатного сотрудника иностранной организации, работающего на территории Республики Беларусь, как на лицо, непосредственно принимавшее существенные решения в ходе заключения и исполнения сделок по поставке товаров.

В случае выявления вышеназванных обстоятельств может быть квалифицировано ведение деятельности на территории Республики Беларусь через постоянное представительство и обороты по реализации товаров конечным потребителям подлежать налогообложению на территории Республики Беларусь.

Выполняя свои должностные обязанности с учетом заключенного трудового договора, не должно прослеживаться выполнение иных функций, в частности, функций по управлению компанией Российской Федерации заключая договора, оговаривая существенные условия по сделке, то есть выполнять функции руководителя.